Un juzgado eleva al TJUE un torpedo
flotante promovido por la abogacía pionera y respaldado por la Fiscalía que
cuestiona la independencia del Alto Tribunal, la ruptura de la separación de
poderes y el desamparo de miles de consumidores
José Antonio Gómez
Hay momentos en la historia del derecho en que la burocracia de los
pasillos judiciales se ve sacudida por un trueno que resuena mucho más allá de
las paredes de un juzgado de provincia. El auto dictado el pasado diecinueve de
julio de dos mil veintiséis por la magistrada Eva Cerón
Ripoll, titular del Juzgado de Primera Instancia 8 de Donostia, constituye uno de esos episodios
destinados a reescribir los anales de la jurisprudencia financiera europea. Al
elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) trece cuestiones prejudiciales devastadoras,
la jueza donostiarra no solo ha reabierto el desgarrador frente del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH),
sino que ha puesto bajo la lupa de las instituciones comunitarias la propia
rectitud del Tribunal Supremo español.
Para comprender la magnitud de este choque de trenes institucional, es
necesario recordar la naturaleza y la relevancia del mecanismo prejudicial.
Concebido como una vía de comunicación directa entre los tribunales de los
Estados miembros y la alta corte de Luxemburgo, la remisión prejudicial permite que los jueces
nacionales planteen sus dudas razonadas sobre la correcta interpretación
del Derecho de la Unión cuando un litigio concreto lo
requiera. El tribunal europeo no resuelve directamente el pleito, pero emite
una interpretación vinculante que obliga al juez remitente a dictar sentencia
en estricta conformidad con el marco comunitario. Se trata del mismo camino
pionero que trazaron hace años los letrados Maite Ortiz y José María
Erauskin, del despacho Abogados Res, cuando
consiguieron llevar por primera vez la causa del IRPH al TJUE, desencadenando la histórica sentencia de
tres de marzo de dos mil veinte.
Desde aquel primer pronunciamiento, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea se ha pronunciado en otras cuatro ocasiones sobre
esta materia. En todas y cada una de ellas, la corte comunitaria ha ido
perfilando criterios crecientemente favorables a las personas consumidoras, consolidando
la doctrina de que la opacidad y la falta de información previa deben
traducirse en la nulidad de la cláusula IRPH por abusiva.
Sin embargo, lo que en el resto del continente se ha interpretado como una
orden clara de protección al consumidor, en España
se ha topado con un muro de contención insólito. El Tribunal Supremo, echando mano de una hermenéutica que
los colectivos de afectados y numerosos juristas califican de abierta
contorsión conceptual, ha continuado dando por válidas las cláusulas IRPH, amparando de forma sistemática los
intereses de las entidades financieras.
Esta flagrante disonancia ha llevado la tensión a un punto de ebullición
insostenible. En su resolución conocida a mediados de julio, la magistrada Eva
Cerón explicita una duda cartesiana y profundamente fundamentada sobre la
doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal
Supremo en sus polémicas sentencias de once de noviembre de dos
mil veinticinco. El hecho de que la Fiscalía de Gipuzkoa se
haya sumado abiertamente a esta iniciativa, respaldando la elevación de la
consulta a Luxemburgo, otorga al auto un peso institucional sin precedentes. No
se trata ya de una trinchera aislada de los abogados de los consumidores, sino
de una enmienda en toda regla avalada por el propio Ministerio Público frente a
la deriva jurisprudencial del Alto Tribunal.
El dilema de la independencia y las
amenazas de costas
La primera de las trece cuestiones prejudiciales formuladas desde Donostia
ataca directamente al corazón del procedimiento judicial y a la garantía de un
juicio justo e independiente. La jueza Cerón pregunta sin rodeos a los
magistrados de Luxemburgo si resulta admisible con arreglo al Derecho de la Unión que el Tribunal Supremo español esté emitiendo de manera
continuada autos de carácter seriado en
los que advierte formalmente a los demandantes del sentido desestimatorio que
tendrá su futura sentencia, apremiándolos a desistir de sus recursos bajo la
amenaza expresa de imponerles una severa condena en costas.
Esta práctica de amedrentamiento procesal ha dejado de ser una simple
advertencia teórica para convertirse en una realidad punitiva. El auto remitido
a Europa constata con severidad que el Tribunal Supremo ya
ha comenzado a ejecutar esas condenas en costas contra
hipotecados, creando un escenario de indefensión psicológica y
económica aplastante. Ante esta situación, la magistrada donostiarra traslada una
pregunta cargada de ironía y dramatismo: ¿debe ella, como jueza de instancia,
plegarse a este mandato disuasorio desestimando las demandas e imponiendo las
costas a los consumidores, o debe preservar su primacía como jueza comunitaria
para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos?
Para la plataforma de afectados IRPH Stop Gipuzkoa,
el sentido de esta primera pregunta roza lo retórico. El TJUE ha reiterado hasta la saciedad que el examen
del carácter abusivo de una cláusula exige un análisis individualizado de
cada préstamo hipotecario. La pretensión del Tribunal Supremo de despachar estos litigios
mediante resoluciones estereotipadas y estandarizadas viola de forma flagrante
el mandato de Luxemburgo, lo que presagia un duro tirón de orejas desde la
corte comunitaria.
Sin embargo, detrás de esta victoria jurídica potencial se esconde una
tragedia humana irreversible. Mientras el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea se toma el tiempo necesario para tramitar y
responder a esta batería de preguntas, no existen mecanismos de compensación ni
de suspensión automática para los cientos de familias cuyos casos están siendo
fulminados por el Tribunal Supremo en el
trayecto. Cientos de ejecuciones hipotecarias continúan
su curso y multitud de economías domésticas se ven abocadas a la quiebra bajo
la espada de Damocles de unas costas judiciales inasumibles, sufriendo un daño
irreparable antes de que llegue la resolución definitiva desde Europa.
La ficción de la transparencia
El segundo y tercer interrogante del escrito dirigido al tribunal europeo
diseccionan una de las anomalías más desconcertantes de la doctrina
jurisprudencial española. Según el criterio impuesto por el Tribunal Supremo, la cláusula que condiciona la
hipoteca al IRPH supera el control de transparencia con
la mera mención en el texto del contrato de la Circular
5/94 del Banco de España. Esta construcción teórica parte de la
premisa de que la simple cita formal de un boletín oficial otorga al consumidor
medio la capacidad de comprender la compleja naturaleza del índice que va a
regir su vida económica durante tres décadas.
La debilidad de este argumento resulta tan evidente que ni siquiera sus
propios arquitectos en el ámbito judicial parecen dispuestos a sostenerlo al
margen de sus resoluciones oficiales. El auto se hace eco de un hecho de enorme
gravedad que retrata la esquizofrenia doctrinal que atraviesa al estamento
judicial. En una conferencia pronunciada el veinticuatro de noviembre de dos
mil veinticinco en la sede del Ilustre Colegio de Abogados de
Barcelona (ICAB), la propia magistrada del Tribunal Supremo Raquel Blázquez Martín afirmó tajantemente ante un
auditorio repleto de profesionales que la información sobre el IRPH debe
ser precontractual, correspondiendo a la entidad bancaria la carga
ineludible de probar que suministró dicha documentación con la antelación y la
calidad necesarias para que el cliente pudiera analizarla sopesadamente.
Resulta escandaloso constatar que la misma magistrada que defendió de forma
vehemente en el foro académico la exigencia de una información precontractual minuciosa se dedique
ahora a firmar sentencias en el Alto Tribunal en las que da por superado
el control de transparencia del IRPH por la simple
inclusión de la reseña a la Circular en la letra pequeña de la escritura. Esta
asombrosa dualidad ha provocado una profunda indignación entre los colectivos
de afectados, que denunciaron la falta de reacción de la institución colegial
barcelonesa y de su decana Cristina Vallejo,
quienes asistieron en silencio a la evaporación de las garantías expresadas en
su propia sede.
La magistrada Eva Cerón no ha dudado en reflejar en su auto el sinsentido
de esta postura. La jueza de Donostia enfatiza que la Circular 5/94 es una disposición de carácter
profundamente técnico, redactada por y para profesionales del sector
financiero, cuya consulta por parte del público general resultaba prácticamente
imposible hasta la democratización reciente de internet. Exigir a un ciudadano
medio que descifre el funcionamiento de su hipoteca a través de la remisión
implícita a una norma reglamentaria bancaria supone dar por buena una ficción
jurídica que erosiona la protección del consumidor
hipotecario.
Quiebra de la separación de poderes
El cuarto punto sometido a la consideración del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aborda un
debate de un calado constitucional desolador. La consulta elevada desde
el Juzgado de Donostia pregunta si resulta compatible
con el ordenamiento comunitario que el Tribunal Supremo español
esté aplicando de forma soterrada la norma prevista en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, un precepto que
no fue traspuesto en su día a la legislación nacional por el Parlamento
español, invadiendo con ello de forma flagrante las competencias exclusivas del
Poder Legislativo.
El mencionado artículo de la norma europea establece que, si una cláusula
afecta al objeto principal del contrato y supera el examen de transparencia, no
debe someterse al posterior control de abusividad,
debiendo considerarse válida de forma automática. Al tramitar la trasposición
de la directiva, las Cortes Generales españolas decidieron no incorporar dicha
restricción, haciendo uso de la facultad que el marco europeo otorga a los
Estados miembros para establecer niveles de protección más elevados y
favorables a los ciudadanos. Al no limitar el examen judicial, la legislación
española garantizaba que cualquier condición contractual pudiera ser evaluada y
anulada si generaba un desequilibrio injustificado en perjuicio del usuario.
En su escrito, la jueza Cerón expone con perplejidad la corriente doctrinal
promovida por la cúpula judicial, según la cual la omisión de ese artículo en
el texto legal español no respondió a un acto legislativo consciente, sino a un
mero error material de los diputados durante las votaciones en el Congreso.
Resulta insólito que el Poder Judicial pretenda asumir la función de corregir
la supuesta torpeza del Parlamento introduciendo por la vía de los hechos una
limitación legal que las Cortes nunca aprobaron, contraviniendo un principio
tan elemental como la separación de poderes en España.
Lo más grave del asunto es que este debate no es nuevo. El auto recuerda
que esta precisa cuestión ya fue aclarada en el pasado por el propio TJUE y acatada en su momento por el Tribunal Supremo. Sin embargo, en una suerte de amnesia
selectiva, la Sala Primera ha vuelto a desandar el camino andado, aplicando de
nuevo restricciones que la ley española no prevé para blindar la validez del IRPH. Corresponderá a Luxemburgo determinar
si la judicatura puede enmendar la plana al legislador para rebajar los
estándares de protección social.
La trampa del diferencial negativo
Los interrogantes quinto, sexto y séptimo del auto profundizan en la
vertiente técnica del índice y en el ocultamiento de la información financiera
esencial por parte de las entidades bancarias. La magistrada centra su atención
en la exigencia contenida en la propia Circular 5/94 del Banco de
España, la cual advertía de manera explícita a las entidades de la
necesidad de aplicar un diferencial negativo al IRPH para
equiparar su coste efectivo a los tipos de interés habituales del mercado.
La quinta pregunta cuestiona directamente si la obligación del banco de
informar al cliente sobre la necesidad imperativa de este diferencial negativo queda satisfecha con el mero
recurso de citar la norma reguladora en la escritura. A continuación, la sexta
pregunta ataca una interpretación sorprendente del Tribunal Supremo, el cual ha llegado a sostener que la
advertencia sobre el diferencial negativo contenida en la circular bancaria no
constituía una recomendación de uso para proteger al prestatario, sino un
simple instrumento pedagógico destinado a que los empleados de la banca
comprendieran el significado del concepto de la Tasa
Anual Equivalente (TAE).
Esta interpretación ha causado estupor en los ámbitos jurídicos más
rigurosos, donde nadie alcanza a comprender cómo una instrucción técnica
dirigida a mitigar el sobrecoste de un índice puede ser leída como una lección
teórica para los propios banqueros. La séptima pregunta cierra este bloque
cuestionando si la omisión deliberada por parte del profesional de informar
sobre la necesidad del diferencial negativo constituye
una omisión engañosa que debe invalidar por completo la
cláusula tanto en el juicio de transparencia como en el de abusividad.
Por su parte, las preguntas octava y novena abordan la manipulación del método de cálculo del IRPH y la
negativa del Supremo a considerar el desequilibrio real más allá de una mera
comparación económica superficial. La juzgadora de Donostia explica que el
IRPH, al calcularse mediante una media simple no ponderada de los tipos
aplicados por el conjunto del sector, resulta ser un indicador fácilmente
influenciable por las propias entidades y poco representativo de la realidad
del mercado.
Para ilustrar la vulnerabilidad del sistema, el auto contrapone la opacidad
del IRPH a la transparencia del Euríbor y cita
de manera expresa la reciente y contundente sentencia de la Audiencia Nacional que confirmó una sanción
millonaria a una entidad bancaria por manipulación del IRPH.
Resulta incomprensible que el Alto Tribunal haya ignorado de forma sistemática
este defecto de origen del índice, negándose a examinar si la propia
arquitectura de cálculo generaba un desequilibrio estructural en perjuicio del
prestatario.
Doble imposición de costes
La décima cuestión elevada a Luxemburgo aborda otro defecto técnico de
enorme trascendencia económica: la duplicidad de gastos y comisiones implícita
en la estructura del IRPH. Al calcularse
como una media de tipos TAE en lugar de
tipos TIN, el índice de referencia ya lleva incorporada en su
propia tasa el promedio de las comisiones y los costes operativos cobrados por
el conjunto de las entidades financieras.
La jueza Cerón traslada a la alta corte europea una duda elemental de
justicia contractual: si un préstamo hipotecario ligado al IRPH incluye además
sus propias comisiones de apertura, estudio o cancelación, el consumidor está
pagando por duplicado esos mismos conceptos, una vez a través del índice
general y otra a través de las condiciones particulares de su contrato. Ignorar
esta doble comisionado en hipotecas IRPH a favor de la
banca, como ha hecho el Tribunal Supremo al
validar las escrituras de forma genérica, supone amparar un enriquecimiento
injustificado que contraviene la directiva comunitaria.
Las preguntas undécima y duodécima dirigen una crítica devastadora al análisis de desequilibrio del Tribunal Supremo para
evaluar si existe o no un perjuicio grave para el usuario. Para declarar la
validez de la cláusula, el Alto Tribunal ha recurrido a la comparación del IRPH
con diversos indicadores sintéticos que la magistrada donostiarra desmonta
punto por punto. Comparar el tipo resultante con el tipo fijo inicial del
propio contrato carece de rigor analítico, por cuanto supone cotejar el
préstamo consigo mismo en lugar de medirlo con las ofertas alternativas de
mercado de similar importe y duración.
De igual modo, el auto cuestiona con dureza la utilización por parte del
Supremo de un tipo sintético medio que
incluye operaciones de crédito al consumo, cuyos tipos de interés son
estructuralmente mucho más elevados que los del mercado hipotecario. La jueza propone
como alternativa rigurosa comparar el TIN del préstamo en
litigio con el TIN medio de las hipotecas constituidas
en la misma fecha, acudiendo a las series estadísticas oficiales publicadas por
el Banco de España y reproducidas por el Banco Central Europeo (BCE).
El drama humanitario de los desahucios
Llegados a la decimotercera y última cuestión, el auto de la magistrada Eva
Cerón pone al descubierto la discrecionalidad y la falta de motivación objetiva
que impregnan la doctrina de los tribunales españoles. El Tribunal Supremo, tras comparar el IRPH con indicadores heterogéneos y poco
adecuados, concluye de forma sistemática que no existe un desequilibrio importante para el consumidor, pero se
niega categóricamente a fijar el umbral o el porcentaje a partir del cual
consideraría que ese desequilibrio sí adquiere entidad suficiente para anular
la cláusula.
Esta falta de un criterio objetivo ha dejado a los juzgados de instancia y
a las audiencias provinciales navegando en un mar de subjetividad absoluta,
permitiendo que cada tribunal decida a su libre albedrío lo que constituye o no
un desequilibrio tolerable. El auto ilustra este drama humano citando los casos
aportados por los letrados Maite Ortiz y José María
Erauskin, entre los que destaca la aterradora situación de una
familia inmersa en un procedimiento de ejecución hipotecaria,
a punto de sufrir un desahucio por IRPH a
pesar de haberse acreditado pericialmente que el índice les generó un
sobrecoste equivalente al setenta por ciento del capital total prestado.
Para terminar con esta arbitrariedad, la jueza de Donostia hace suya la
audaz propuesta formulada por el despacho Abogados Res: la
aplicación de un principio de estricta reciprocidad contractual. Dado que la
legislación y la jurisprudencia españolas consideran que un retraso en el pago
de las cuotas equivalente al tres por ciento del principal del préstamo
constituye un incumplimiento de gravedad tal que legitima a la entidad bancaria
para dar por vencido el contrato y desahuciar a la familia, resulta justo y
equitativo establecer que un desequilibrio del 3% en la
hipoteca en perjuicio del cliente sea considerado de entidad
suficiente para decretar la abusividad y la nulidad absoluta de la cláusula.
Esta propuesta de umbral objetivo del 3% coincide
plenamente con los parámetros desarrollados en la calculadora de desequilibrio
habilitada por la página web de IRPH Stop Gipuzkoa,
un instrumento que busca dotar de certeza matemática al juicio de abusividad.
La formulación expresa de esta pregunta ante el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea abre la puerta a la fijación de
un criterio cuantitativo claro que impida a los jueces nacionales perdonar de
forma arbitraria los sobrecostes cobrados por la banca.
El escenario que se abre tras la remisión de esta batería de trece
preguntas prejudiciales sitúa a la justicia española ante un espejo incómodo.
La iniciativa de la magistrada Eva Cerón, sumada a la cuestión prejudicial
elevada el pasado mes de abril por el Tribunal de Instancia de Palma,
confirma que la doctrina del Tribunal Supremo sobre el IRPH no
solo carece de consenso en la base del Poder Judicial, sino que es contemplada
con abierta alarma por multitud de jueces de carrera y por el propio Ministerio
Público.
Si las respuestas que lleguen desde Luxemburgo en los próximos meses
mantienen la línea de tutela del consumidor establecida en sus cinco
pronunciamientos anteriores, el edificio interpretativo construido por la Sala Primera del Tribunal Supremo se vendrá abajo
de forma definitiva. Sin embargo, esta victoria moral y jurídica no podrá
borrar las cicatrices de un proceso que se ha prolongado durante más de una
década.
La gran pregunta que sobrevuela este conflicto no es ya si el Tribunal Supremo será corregido una vez más por la
corte comunitaria, sino quién reparará el daño causado a las miles de familias
que han perdido sus hogares, sus ahorros y su tranquilidad mientras la justicia
patria buscaba atajos para proteger la solvencia de las entidades financieras.
La trágica paradoja de las hipotecas IRPH en España demuestra
que, cuando el acceso a un juicio justo depende de la intervención angustiosa
de un tribunal extranjero, la tutela judicial efectiva corre el riesgo de
convertirse en un espejismo para los ciudadanos más vulnerables.
